康美药业案—A股"强责任"时代来临下的几点思考

法经笔记按：

近日，康美药业特别代表人诉讼案件（以下简称“康美案”）一审判决出台，巨石落地，一石激起千层浪。

康美案是新证券法实施以来按照证券法第95条第3款提起的第一例特别代表人诉讼，是由中证中小投服中心作为代表人起诉的第一例案件，其创造了最多原告人数（52000余人）、最大民事赔偿金额（24.59亿元）的证券民事赔偿诉讼新记录，是中国证券市场投资者保护制度发展历史上一项具有里程碑意义的事件。

本文着重分析大家关心的几个问题：在康美案判决下上市公司董监高会面临怎样的新环境？独立董事在本案高昂的赔偿金额下以后还能当吗？董责险是解救大家的灵丹妙药吗？

A股“强责任”时代的来临

新证券法自2020年3月1日实施以来，围绕全面提高违法违规成本、从严打击证券违法的决心和力度已逐步显现，A股“强责任”时代来临。

2021年7月，中国证监会通报了适用新证券法进行虚假陈述信披违规处罚的三宗典型案例（宜华生活、广东榕泰、中潜股份），分别对实控人、高管等处以250-450万元不等的行政罚款，“信披违规60万”处罚的历史一去不复返。

回到康美案，广州中院对康美药业做出的一审判决中，上市公司需承担24.59亿元的民事赔偿，同时对包括实控人马兴田在内的21名高管以及审计机构明确了相应的责任承担比例。其中实控人马兴田等6人承担100%，广东正中珠江会计师事务所及其合伙人、签字会计师杨文蔚承担100%；其他的董监高分别承担20%、10%、5%不等的责任，其中独立董事江镇平、李定安、张弘承担10%连带责任（约2.46亿元），独立董事郭崇慧、张平承担5%连带责任（约1.23亿元）。

根据相关的公告，广东省佛山市检察院已于2021年10月27日对马兴田以犯违规披露、不披露重要信息罪、挪用资金罪、操纵证券市场罪，向广东省佛山市中级人民法院提起公诉。2021年3月1日实施的《刑法修正案（十一）》对包括欺诈发行证券罪、违规披露、不披露重要信息罪等罪名进行了修改，欺诈发行最高可处15年有期徒刑、虚假陈述最高可处10年有期徒刑，当然马兴田案可能根据“从旧兼从轻”原则不会适用新法，但证券市场违法违规的立体追责体系已经形成。

行政处罚金额大幅提升、代表人诉讼制度逐渐成熟、刑事违法刑期提高三个制度性优化的基础，切切实实对证券市场的违法违规行为提高了充足的弹药，宣告A股“强责任”时代的来临。

 康美案后独董还能“独善其身”吗？ 

根据康美案判决，6名独董可能承担超过亿元的赔偿，这对于任何一个自然人而言都是“灭顶之灾”。

今年的8月16日恰好是中国独董制度诞生20周年的日子，20年来这一制度几乎没有任何变化，但是责任却陡然提高到常人无法承受的地步。笔者此前撰文指出，当前的独董制度面临着几对典型的矛盾：较低的综合收益和较高的职责之间的矛盾；较低的话语权和较高的社会期望之间的矛盾；较低的参与性与较高的专业素养要求之间的矛盾，而这一判决对整个独董制度而言又是一次巨大的震动，当然也再次提供了我们观察和思考的一个重要机会。

针对康美案对独董的处罚，笔者认为还是值得为独董说几句话的，特别是我国独董制度的运行已经陷入了难以回转的境地，如果不从整体上解决制度设计，单纯去苛责独董或者处罚独董，最终只会导致“劣币驱逐良币”。独董面临着以下几个方面的现状：

首先，独董缺乏足够的履职激励，以深市2020年年报披露的数据来看，独立董事的平均薪酬是8万元左右（详见下表），多年来上涨幅度有限，随着整体物价和房价等的提升，一年10万元左右的独董薪酬对于较高素质的专业机构专家而言已经缺乏足够的吸引力。

第二，独董的知情权保障不足。对于上市公司的独董而言，参与公司治理的第一前提是了解公司具体的经营状况，但是独董时常反映缺乏了解公司信息的渠道，也出现了多起独董因为知情权无法得到保障而辞职的案例。

第三，独董的履职时间和履职要求不甚明确，目前独董最多兼职数量是5家，如果按照目前每年每家上市公司平均召开10次董事会来计算（5次为现场召开），每年一名兼职满5家的独董至少有25-30个工作日需要参与到本职工作以外的上市公司会议和考察中，还不包括对相关文件和报告的审议时间，同时由于缺乏具体的履职要求，独董尽责目前只能依靠自觉。

以上这些问题追根溯源是独董制度在我国的适用性问题。独董制度起源于美国，从1950年代起美国上市公司独董占比已超过50%，到2019年美国标普500上市公司的董事会中独董占比超过85%，并且有大量上市公司的独立董事占据了公司董事会的绝大多数，这一治理现状与美国的股权结构（第一大股东平均持股比例约为10%）状况密不可分，也和公司治理各项配套制度密不可分。

反观A股市场，相关制度规定上市公司独立董事占比不低于三分之一，而A股上市公司第一大股东平均持股比例超过30%，在股东大会平均参会比例不足50%的情况，大股东在上市公司有绝对的话语权，独立董事选聘几乎完全掌握在大股东手中，此时独立董事是“被花瓶”的，很多时候难以撕下脸面去跟提名他们的大股东进行“抗争”，把“维护中小股东利益”的使命寄希望于独董显得过于理想化。

董责险能否成为救命解药？

康美案判决出炉，随之而来的是关于董责险的话题再次成为热议，到底怎么买、值不值得买、买了能不能保？这些都是上市公司最为关心的话题，因为有风险存在的地方的确就有保险分散的必要。

中国A股董责险到底是个什么情况呢？笔者对2019年末新证券法出台后上市公司董责险购买披露的公告（约360家次）进行了统计，A股上市公司购买董责险的保费支出主要在30-50万元左右，保额大致在5000万-1亿元作用，总体而言费率处于比较便宜的状态，具体统计如下表：

从国际上董责险的覆盖率而言，境外的上市公司董责险覆盖率几乎是100%，而平均的保费费率已经达到15%左右，远远超过了A股的水平。可以预见的是随着康美案的判决以及整体的违法违规成本提高，未来董责险在A股市场一定还有非常大的发展空间。但是，具体分析目前董责险在A股市场发展缓慢的原因可能有以下几个方面：

第一，保险条款复杂，大多数为外文翻译，无法满足A股市场的实际需要。目前A股董责险条款大多为上市公司在境外上市时候购买的英文版本董责险的直接翻译条款，语境和措辞方面与A股市场的实际情况存在一定差异，导致很多上市公司因为看不懂条款而不敢买。当然目前国内也有个别保险公司推出了符合A股语境的保险条款，开始进行了一定的优化，效果仍有待观察。

第二，实际赔付案例少，难以形成良好的示范效应。由于对董责险的购买和赔付等情形不属于强制披露的范畴，因此即便有公司真正获得了董责险赔付，可能也因为各种原因而不愿意披露，但是从笔者了解的情况看，过去20多年来，赔付案例应该极少。没有赔付案例，上市公司对于董责险购买后赔付的信心不足。

第三，长期以来违法违规成本较低，且被查处和发现的概率较低，上市公司购买动力不足。实际上在新证券法颁布之前，上市公司董监高的履职风险即便存在，大多也只是声誉风险，实质的金钱损失太少以至于不值得用一个相对复杂的董责险进行分散。

随着“强责任”时代的来临，笔者认为董责险必须得到上市公司的重视，同时保险公司也必定会进行一定的优化。简言之，董责险对于故意违法犯罪或重大过失造成的损失是不保的，但是董责险在美国得以广泛采纳有两大制度因素：第一，美国的诉讼法律费用是上市公司遭遇违法违规后极大的一笔开支，而购买了董责险可以在公司被调查之日开始即享受由保险支付法律服务费用，帮助公司进行相应的调查和抗辩工作；第二，美国大多数证券违法行为都是通过和解进行结案的，因此保险公司对于非故意造假形成的民事赔偿通常都会给予赔付。

回到A股市场，以康美案为例，目前董责险赔付的一大障碍在于，大多数的民事赔偿都以证监会行政处罚为前提（至少在特别代表人诉讼案件仍采行政处罚前置），而在行政处罚决定书中，通常都会将包括独董在内的非执行董事都认定为存在重大过失等情形，且由于存在行政处罚，导致触发董责险的除外条款。因此，笔者认为，A股市场董责险未来一定要进行改造，应当突出保险公司对违规发生后法律服务费用的提供，同时对非故意违法的责任人员进行赔付的明确约定。

康美案有太多细节问题值得探讨，其对上市公司和董监高、会计师事务所带来的巨额处罚，与此前“五洋案”的处罚一样，都极有可能直接影响制度本身和相关主体的履职选择。

但在总体制度规范不变的情况下，独立董事们会选择辞职吗？辞职以后，制度不改，上市公司又去哪里找更多的独董呢？这或许也只是公司治理、证券监管总体变革时代的一个缩影而已。

                                                本文作者：Panda君

 

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